Vimos nos últimos anos, não só no Brasil, mas também em outras partes do mundo, um aumento extraordinário do número de pessoas com acesso à internet. Esse número se reflete no uso de redes sociais como Twitter e Facebook, que, estima-se, têm, respectivamente, algo em torno de 320 milhões e 1,6 bilhão de usuários.
A ampla facilidade de acesso, o incremento e a popularização de mecanismos para a criação de conteúdo, aliados à extensão espacial que as mencionadas redes sociais podem conferir ao conteúdo produzido criaram um fenômeno curioso: a elaboração de peças ditas informativas sem critério jornalístico e muitas vezes sem nenhuma correspondência na realidade. Trata-se do que se convencionou chamar fake news (notícias falsas).
O fenômeno se multiplicou de tal maneira que grandes plataformas como Google e Facebook anunciaram que passarão a empreender esforços para identificar conteúdos inverídicos e impedir sua disseminação no quase incontrolável ambiente virtual.
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Os defensores dessas iniciativas de restringir a publicação de conteúdo de fonte duvidosa argumentam que a internet potencializa quase infinitamente a perpetuação de notícias e outros materiais que induzem a erro um número imenso de pessoas, fazendo-as acreditar na ocorrência de fatos inexistentes – ou que ao menos ocorreram de forma diversa. Além disso, esse tipo de conteúdo tem como alvo recorrente pessoas de destaque, que, no turbilhão provocado pela disseminação de uma notícia falsa, têm suas vidas tomadas por transtornos e prejuízos muitas vezes irreparáveis.
Já os críticos das restrições destacam a possibilidade de que, ao fim e ao cabo, essas grandes corporações passem a exercer o controle sobre todo o conteúdo do que é produzido e publicado na internet, o que pode resultar, na verdade, na restrição daquilo com que não concordem os controladores dessas corporações. Um procedimento perigoso, portanto, que põe em risco uma das mais caras garantias das liberdades individuais: a liberdade de expressão, assegurada, aliás, há mais de dois séculos na constituição do país de origem da maioria dos gigantes da internet: os Estados Unidos, onde a liberdade de expressão goza de tamanho prestígio que a Suprema Corte já considerou que o ato de queimar a bandeira americana em protestos não pode ser punido porque está acobertado pela liberdade manifestação.
É possível também argumentar, para afastar o controle de conteúdo, que as notícias e as narrações de fatos em geral devem passar pelo crivo das próprias pessoas que têm acesso ao que é produzido. Quem lê deve ter o bom senso de analisar fontes diversas e de avaliar o conteúdo para concluir se se trata de algo razoável ou não. Não é possível conferir a grupos privilegiados e sem legitimidade o poder de proteger as pessoas de conteúdos que lhes possam prejudicar. Noutras palavras, não é possível atribuir a grupos corporativos o poder de proteger as pessoas delas mesmas.
Não bastasse, os países democráticos são, no geral, dotados de mecanismos de proteção da imagem, da intimidade e da honra. Notícias falsas ou de conteúdo impreciso que posteriormente se revele inverídico – e que, de resto, são recorrentes inclusive nos mais tradicionais órgãos de imprensa – podem ser reprimidas pelos meios estabelecidos de proteção à honra, à imagem e à intimidade.
Sob a ótica do nosso ordenamento jurídico, quais seriam as formas de reprimir a disseminação de conteúdo inverídico? Mais: todas as formas de disseminação de conteúdo inverídico podem ser punidas?
A Constituição Federal, no art. 220, estabelece que “A manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição”. O mesmo artigo, no § 1º, garante que nenhuma lei contenha “dispositivo que possa constituir embaraço à plena liberdade de informação jornalística em qualquer veículo de comunicação social”.
O art. 220 da Constituição Federal deve ser interpretado em conjunto com algumas das disposições que compõem o art. 5º, especificamente os incisos IV, V, X, XIII, XIV:
“IV – é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato;
V – é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;
X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;
XIII – é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer;
XIV – é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional”.
Não é difícil notar que a Constituição Federal estabelece uma espécie de sistema de freios e contrapesos para o exercício da liberdade de expressão, pois, ao mesmo tempo em que garante a livre manifestação do pensamento, assegura a proteção de outros valores caros ao indivíduo, como a intimidade, a vida privada e a honra.
Além disso, ao assegurar o acesso à informação – cuja elaboração compreende a livre manifestação do pensamento -, a Constituição obviamente se refere a conteúdo hígido, verdadeiro, pois, do contrário, não se trata propriamente de informação, mas de mera peça de ficção. A respeito da verdade limitadora da liberdade de expressão, ensina Paulo Gustavo Gonet Branco:
“A informação falsa não seria protegida pela Constituição, porque conduziria a uma pseudo-operação da formação da opinião. Assinala-se a função social da liberdade de informação de ‘colocar a pessoa sintonizada com o mundo que a rodeia (…), para que possa desenvolver toda a potencialidade da sua personalidade e, assim, possa tomar as decisões que a comunidade exige de cada integrante” (Castanho de Carvalho, Direito de Informação, cit., p. 88). Argumenta-se que, “para se exercitar o direito de crônica, que está intimamente conexo com o de receber informações, será mister que se atenda ao interesse da coletividade de ser informada, porque através dessas informações é que se forma a opinião pública, e será necessário que a narrativa retrate a verdade” (Paulo José da Costa Júnior, O direito de estar só, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, p. 67).
Cabe recordar que o direito a ser informado – e não o é quem recebe notícias irreais – tem também raiz constitucional, como se vê do art. 5º, XIV, da CF”.
Dado o caráter de garantia fundamental que a Constituição conferiu ao acesso à informação, não é desarrazoado sustentar a possibilidade de atuar na esfera da tutela dos interesses difusos contra quem se dedica a disseminar, sob uma roupagem informativa – da qual prontamente se excluem, obviamente, conteúdos humorísticos e satíricos, ainda que de caráter sutil, ou claramente fictícios – notícias ou narrativas de cunho jornalístico que não encontram correspondência na realidade.
O direito à informação pode ser conceituado como uma espécie de direito difuso, que, na definição conferida pelo Código de Defesa do Consumidor, é aquele de caráter indivisível e de que sejam titulares pessoas indeterminadas ligadas por circunstâncias de fato. Isto quer dizer que o acesso à informação não pode ser atribuído a determinados indivíduos nem pode ser exercido em caráter parcelar. Assim como o meio ambiente hígido, é um direito que não pode ser exercido em partes identificáveis nem pode ser atribuído nominalmente a indivíduos. Dada a relevância do direito à informação, pensamos ser possível traçar um paralelo quase perfeito com a lição de Hugo Nigro Mazzilli a respeito do meio ambiente como direito difuso:
“(…) o interesse ao meio ambiente hígido, posto compartilhado por número indeterminável de pessoas, não pode ser quantificado ou dividido entre os membros da coletividade; também o produto da eventual indenização obtida em razão da degradação ambiental não pode ser repartido entre os integrantes do grupo lesado, não apenas porque cada um dos lesados não pode ser individualmente determinado, mas porque o próprio objeto do interesse em si mesmo é indivisível. Destarte, estão incluídos no grupo lesado não só os atuais moradores da região atingida como também os futuros moradores do local; não só as pessoas que ali vivem atualmente, mas até mesmo as gerações futuras, que, não raro, também suportarão os efeitos da degradação ambiental. Em si mesmo, portanto, o próprio interesse em disputa é indivisível, e, assim, o produto de eventual indenização obtida será consequentemente indivisível”.
Com efeito, não só pela própria natureza do direito à informação, mas também pela difusão que meios de comunicação como a internet podem proporcionar, é absolutamente impossível determinar a quantidade de pessoas que podem ser atingidas por uma informação falsa de cunho jornalístico, inclusive porque a internet tem a característica de perpetuar o que é difundido, razão pela qual até mesmo gerações futuras poderão ter contato com o material produzido atualmente, e com muita facilidade.
Dessa forma, é possível a um dos legitimados para a ação civil pública atuar com fundamento no art. 1º, inc. IV, da Lei 7.347/85, que estabelece a possibilidade de ajuizamento de ação de responsabilidade por dano a qualquer interesse difuso ou coletivo.
Devem os legitimados, no entanto, tomar o cuidado de não se arvorarem controladores de discursos, afinal o que se busca não é que a tutela coletiva ocupe o lugar das corporações privadas (segundo as críticas que já vimos) neste odioso procedimento. Não se trata de punir a crítica – ainda que exacerbada ou até mesmo virulenta -, nem de desacreditar meios alternativos de difusão de informações, nem tampouco de tachar de “discurso de ódio” tudo o que é divulgado como notícia ou opinião de uma forma com a qual não concordem determinados grupos organizados (procedimento que, infelizmente, tem se tornado comum). Se há discordância sobre determinada opinião, que se dê voz a opinião contrária. Não se pode admitir o tolhimento da liberdade de expressão – ainda que sob a roupagem da garantia do direito à informação – por alguém que na verdade tem apenas convicções diferentes das do emissor de determinada opinião.
Além da tutela coletiva, é possível a responsabilização quando uma notícia falsa atinge pessoalmente alguém.
Na esfera civil, é possível buscar a reparação sempre que atingida a honra, a boa imagem ou a vida privada de alguém. O caso concreto é que deve determinar, com base na relevância e na gravidade do que foi divulgado, se é cabível a reparação por danos morais – ou mesmo materiais -, que podem sem dúvida decorrer de uma notícia falsa envolvendo uma pessoa. É o que se extrai do seguinte julgado do STJ:
“1. Conforme se extrai do voto da Ministra Cármen Lúcia, relatora da ADI 4.815/DF, “o dever de respeito ao direito do outro conduz ao de responder nos casos em que, mesmo no exercício de direito legitimamente posto no sistema jurídico, se exorbite causando dano a terceiro. Quem informa e divulga informação responde por eventual excesso, apurado por critério que demonstre dano decorrente da circunstância de ter sido ultrapassada esfera garantida de direito do outro”. 2. A liberdade de imprensa – embora amplamente assegurada e com proibição de controle prévio – acarreta responsabilidade a posteriori pelo eventual excesso e não compreende a divulgação de especulação falsa, cuja verossimilhança, no caso, sequer se procurou apurar. 4. Gera dano moral indenizável a publicação de notícia sabidamente falsa, amplamente divulgada, a qual expôs a vida íntima e particular dos envolvidos” (REsp 1.582.069/RJ, DJe 29/03/2017).
Na esfera criminal também é possível a punição, determinada conforme as nuances características dos crimes contra a honra.
– o art. 138 do CP, que, tutelando a honra objetiva, tipifica a falsa imputação de fato definido como crime.
– o art. 139 do CP, que, tutelando também a honra objetiva, tipifica a atribuição de fato ofensivo à reputação.
– o art. 140 do CP, que, tutelando a honra subjetiva, tipifica a ofensa à dignidade ou ao decoro.
Desse modo, se alguém produz uma notícia dando conta, por exemplo, de que o prefeito de uma cidade cometeu corrupção na contratação de uma empresa, e essa imputação não é verdadeira, a notícia falsa tem repercussão direta na honra objetiva do prefeito, que pode, portanto, buscar a identificação e a responsabilização do autor pelo crime de calúnia.
A difamação também pode se caracterizar pela divulgação de uma notícia falsa (quando mais porque, como ensina a doutrina, o crime pode se caracterizar inclusive pela atribuição de um fato verdadeiro, desde que ofensivo à reputação). Assim, se alguém divulga uma notícia falsa de que determinada pessoa mantém encontros com prostitutas, abre-se a possibilidade de punição pelo ato difamatório.
É também possível que uma notícia falsa ofenda a dignidade de alguém. Imaginemos a situação em que se atribua a um conhecido esportista uma doença que lhe impinja uma imagem fragilizada, incompatível com seu estado real. É possível a responsabilização por injúria.
Note-se que o traço comum aos três crimes mencionados é a necessidade de que a atribuição de fatos ou de qualidades tenha o propósito de atingir a honra (animus caluniandi, animus diffamandi ou animus injuriandi). Logo, não há crime na conduta de quem age com intenção de brincar (animus jocandi), aconselhar (animus consulendi), narrar fato próprio da testemunha (animus narrandi), corrigir (animus corrigendi), defender direito (animus defendendi ou criticar (animus criticandi).
Diante disso, podemos concluir, em resumo, dizendo que a divulgação de notícias falsas pode gerar responsabilidade nas esferas coletiva, civil e criminal, tudo a depender da natureza e da relevância do que é produzido, assim como do propósito de quem o faz. Reitere-se que não é qualquer tipo de manifestação de opinião que deve ser alvo de ações contrárias, nem mesmo qualquer notícia que se revele falsa. Alguém que inventa o pouso de uma nave extraterrestre em determinado local não atrai – se é que atrai – mais do que alguns momentos de atenção. Mas um órgão dito jornalístico que noticia um inexistente golpe de Estado em curso pode causar transtornos incalculáveis nas esferas política, econômica e social. Da mesma forma, quem divulga algo irrelevante – ainda que falso – envolvendo uma pessoa não comete um ato ilícito, o que não ocorre com quem pratica conduta semelhante capaz de causar danos pessoais a quem se vê envolvido na falsidade.
A verdade é que aqueles a quem se atribui a apreciação de manifestações intelectuais devem ter a consciência de que andam no fio da navalha, e por isso devem ter o cuidado de voltar sua atenção para condutas que realmente extrapolam a liberdade de expressão para causar efetivos danos na esfera coletiva ou pessoal. Tentações de exercer o controle sobre manifestações de opinião somente porque desagradam a determinados grupos ou agremiações políticas devem ser veementemente repudiadas. É necessário o máximo esforço para garantir a plena eficácia da garantia constitucional da liberdade da manifestação do pensamento, reservando-se eventuais ações repressivas a eventos explícita e incontestavelmente danosos. Do contrário, sob o disfarce de boas intenções, promove-se apenas o solapamento de liberdades individuais, que, em vez de sobrepujar os grupos de interesses mais influentes – que não são necessariamente compostos pela maioria das pessoas -, acabam submetidas a eles e têm seu sentido esvaziado.
*Professor de Direito e Processo Penal do CERS CONCURSOS; promotor de Justiça – Estado de São Paulo; fundador do MeuSiteJurídico.com e do MeuAppJurídico
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